Die Modernisierung des Vergaberechts ist mit dem Inkrafttreten der neuen VOB/A und VOL/A am11.06.2010 einstweilen abgeschlossen. Zum neuen Recht liegen mittlerweile erste praktische Erfahrungen vor, die zeigen, dass die Ergebnisse der Vergaberechtsreform durchaus differenziert zu bewerten sind.

Verkomplizierung
Erklärtes Ziel der Vergaberechtsmodernisierung war unter anderem die Schaffung vereinfachter Regelungen auf der Ebene aller Verdingungsordnungen, um die Rechtsanwendung, insbesondere für Vergabestellen, die sowohl Bau- als auch andere Leistungen vergeben, einfacher zu machen. Die beabsichtigte Bereinigung der Struktur aller Vergabevorschriften und die Vereinheitlichung der Vergabe- und Vertragsordnungen darf indes als gescheitert betrachtet werden, auch wenn in kleinen Teilbereichen redaktionelle Fortschritte erfolgt sind. Die Anpassung der Formatierungsbezeichnungen in das übliche Schema von Paragraf – Absatz – Nummer statt bisher Paragraf – Nummer – Absatz in den Vergabe- und Vertragsordnungen wird indes ebenso wenig als großer Erfolg gefeiert werden können, wie die Ersetzung des überholten Begriffs der Verdingungsunterlagen durch Vertragsunterlagen. So fällt deutlich schwerer ins Gewicht, dass bei der VOB/A die überkommene Aufteilung in zwei Abschnitte mit Basisparagrafen, die oberhalb der Schwellenwerte im 2. Abschnitt durch sogenannte a-Paragrafen ergänzt werden, beibehalten wurde, während die VOL/A zwei gänzlich getrennte Regelwerke für Verfahren unterhalb der Schwellenwerte des Kartellvergaberechts (VOL/A) und für europaweite Vergabeverfahren (VOL/A-EG) vorsieht. Dies führt nicht nur dazu, dass bereits innerhalb der VOL/A selbst identische Regelungen in den beiden Abschnitten nicht in identischen Paragrafen wiederzufinden sind. Auch der erstrebte Gleichlauf mit der VOB/A konnte so von vornherein nicht erreicht werden.

In struktureller Hinsicht ist zu begrüßen, dass die vergaberechtlichen Verfahrensregelungen für Sektorenauftraggeber jetzt einheitlich in der Sektorenverordnung zusammengefasst wurden. Die bisher lästige Differenzierung zwischen dem 3. und 4. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnungen entfällt hierdurch. Etwaige Differenzierungen, die auf die Person des Sektorenauftraggebers abstellen, ergeben sich jeweils unmittelbar aus der Sektorenverordnung selbst.

Besserstellung der öffentlichen Auftraggeber gegenüber den Bietern
Die Überarbeitung des Kartellvergaberechts im GWB durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts hat in vielen Bereichen dazu geführt, dass insbesondere der vergaberechtliche Rechtsschutz für am Auftrag interessierte Unternehmen erschwert wurde. Ob dies aber etwa mit der Fristenregelung in § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB erreicht wird, wonach der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig ist, wenn er nicht spätestens 15 Kalendertage nach einer Rügezurückweisung durch den öffentlichen Auftraggeber gestellt wird, erscheint fraglich. So ist jeder Bieter nunmehr gezwungen, nach der Zurückweisung einer ernstlich gemeinten Rüge zwingend ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten, obgleich unter Umständen noch gar nicht klar ist, ob sich der beanstandete Verfahrensverstoß überhaupt zu seinen Lasten in der Zukunft auswirken wird. Hiervon unberührt greift diese Ausschlussfrist für Vergabenachprüfungsverfahren auch nur, wenn der öffentliche Auftraggeber auf sie ausdrücklich in der Vergabebekanntmachung hingewiesen hat, wie die Rechtsprechung bereits klargestellt hat (OLG Celle, Beschl. v. 04.03.2010, 13 Verg 1/10).

Neu gefasst wurde unter anderem auch der Maßstab, nach dem Vergabekammern und Beschwerdesenate über einen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags entscheiden. Gemäß § 115 Abs. 2 GWB und auch § 121 Abs. 1 GWB sind nunmehr grundsätzlich alle berührten Interessen bei der erforderlichen Abwägungsentscheidung zu berücksichtigen, wobei insbesondere das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens sowie auch das Interesse an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers zu berücksichtigen ist. Hierzu hat indes das OLG München zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst die mangelnden Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrages eine Vorabgestattung des Zuschlags nicht rechtfertigen, wenn der Auftraggeber keine besonderen Beschleunigungsinteressen darlegen kann. Einem Bieter muss danach ein gewichtiges Interesse daran zugestanden werden, seine Rechte im Wege des Primärrechtsschutzes zu verfolgen, selbst wenn der Nachprüfungsantrag nur wenig aussichtsreich erscheint. Eine Gestattung des Zuschlags kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht, wobei die üblichen, mit Nachprüfungsverfahren verbundenen Zeitverluste nichtmaßgeblich zugunsten des Auftraggebers zu berücksichtigen sind (OLG München, Beschl. v. 09.09.2010, Verg 16/10).

Erhöhung des Kostenrisikos für Bieter
Neu ist auch, dass die Regelgebühren für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer in § 128 Abs. 2 GWB verdoppelt wurden. Dies führt zu dem Ergebnis, dass die Verfahrensgebühr für die erste Instanz im vergaberechtlichen Rechtsschutzsystem regelmäßig deutlich höher ausfällt als die Gerichtsgebühr für das Verfahren der sofortigen Beschwerde beim Oberlandesgericht. Dies stellt nicht nur einen unüblichen Kostensprung dar, da regelmäßig Rechtsschutzverfahren in der zweiten Instanz teurer werden. Dieser Umstand bestätigt auch die indirekte, wohl nicht unbeabsichtigte Folge, mit der Gebührenerhöhung den Kosten prohibitiven Charakter zu geben, um die Zahl der Nachprüfungsverfahren zu verringern. Es bleibt abzuwarten, welcher Beschwerdesenat sich dieses verfassungsrechtlich heiklen Themas als erstes annehmen wird.

Entfall des Vollständigkeitsdogmas
Die für die Praxis wohl bei Weitem bedeutendste Neuerung auf der Ebene der Vergabe- und Vertragsordnung findet sich im § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A und § 16 Abs. 2 VOL/A. Danach müssen (VOB/A) bzw. können Erklärungen und Nachweise, die trotz diesbezüglicher Aufforderung nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgelegt worden sind, vom Auftraggeber nachgefordert werden. Dies stellt einen grundsätzlichen Paradigmenwechsel dar, da nach der bisherigen Rechtsprechung insbesondere für die VOB/A anerkannt war, dass unvollständige Angebote ohne jedes Ermessen zwingend vom Vergabewettbewerb auszuschließen sind. Die Neuregelungen stellen sicher, dass sich nunmehr der Vergabewettbewerb grundsätzlich nach den jeweils angebotenen Leistungen bzw. Preisen entscheidet und attraktive Angebote nicht mehr wegen bedeutungsloser Unvollständigkeiten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

Hierzu stellt die formal strengere, aber damit in der Praxis auch deutlich einfacher zu handhabende Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A klar, dass bei Bauvergaben fehlende Erklärungen oder Nachweise zwingend vom Auftraggeber nachzufordern sind, wobei den Bietern eine (Mindest-) Frist von sechs Kalendertagen zur Nachreichung zusteht. Demgegenüber besteht für Auftraggeber im Bereich der VOL/A ein gleich dreifaches Ermessen. Sie haben nach § 16 Abs. 2 VOL/A darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls welche Unterlagen von Bietern nachzureichen sind sowie innerhalb welcher Frist dies zu geschehen hat. Unter Berücksichtigung der zentralen Vergabegrundsätze, der Gleichbehandlung der Bieter und auch der Verfahrenstransparenz wird dabei regelmäßig kaum zweifelhaft sein können, dass die Auftraggeber hier tatsächlich regelmäßig nur eine Ja-Nein-Entscheidung treffen können. Wird die Nachreichung von Unterlagen gestattet, wird dies sämtliche Unterlagen und alle Bieter betreffen müssen, da Differenzierungen vielfach angreifbar sein werden. Die Probleme für die Vergabepraxis sind hier vorprogrammiert.

Fazit
Die Modernisierung des Vergaberechts hat viel bewegt. Der ursprünglich geplante „große Wurf“ ist es im Ergebnis aber dann wegen der einseitigen Ausrichtung auf die Erschwerung des Rechtsschutzes sowie der stärker als zuvor bestehenden Friktionen zwischen den verschiedenen Vergabe- und Vertragsordnungen dann doch nicht geworden. In relevanten Teilbereichen hat die Rechtsprechung bereits klarstellend eingegriffen und eine Balance wiederhergestellt. Die weitere Entwicklung bleibt mit Spannung abzuwarten.