Die GWB-Novelle 2009 hat für effektiveren Rechtsschutz oberhalb der EU-Schwellenwerte gesorgt. Grund ist vor allem § 101 b GWB, der unzulässigen Direktvergaben Einhalt gebietet.

Unterhalb der Schwellenwerte sah sich der Gesetzgeber bislang durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (B. v. 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03, NJW 2006, 3701) bestätigt und beließ es bei den (faktisch nicht) vorhandenen Rechtsschutzmöglichkeiten.

Jüngst hat jedoch das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 13.01.2010 – I-27 U 1/09, NZBau 2010, 272) trotz unveränderter Rechtslage die Möglichkeit der Erlangung von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte erheblich erweitert:

Anspruch auf Anwendung der Verdingungsordnungen
Bislang konnten Bieter im einstweiligen Verfügungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten nur bei Willkür oder bewusst diskriminierendem Verhalten der Vergabestelle mit Aussicht auf Erfolg gegen Vergabefehler im Unterschwellenbereich vorgehen.

Das OLG Düsseldorf erweitert nun die Bieterrechte für die Fälle, in denen die Vergabestelle die Einhaltung der Regelungen der Verdingungsordnungen zum Gegenstand der Ausschreibung macht. Durch die Teilnahme an einem Vergabeverfahren komme ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen dem Auftraggeber und den am Auftrag interessierten Unternehmen zustande. Zu den im Rahmen eines solchen Schuldverhältnisses gehörenden Schutzpflichten gehöre die strikte Einhaltung der Verdingungsordnungen. Darauf vertrauten Bieter. Weiche die Vergabestelle von der zugrunde gelegten Verdingungsordnung ab, so bestehe abweichend vom Normalfall einer Pflichtverletzung im vorvertraglichen Bereich, die grundsätzlich nur einen Schadensersatzanspruch begründet, ein Anspruch der Bieter auf Unterlassen des Zuschlags.

Das Vorstehende wird für die meisten Vergabeverfahren gelten. Aufgrund der haushaltsrechtlichen Verpflichtung zur Anwendung der Verdingungsordnungen müssen die Vergabestellen nämlich angeben, dass sie die Ausschreibung entsprechend den Vorgaben der als Verwaltungsvorschriften zu qualifizierenden Verdingungsordnungen durchführen (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.10.1984 – 7 C 10/81, NJW 1985, 1234).

Gerichtliches Zuschlagsverbot
Mit dieser wesentlichen Erweiterung der Bieterrechte aber nicht genug: Das OLG sah es nicht (mehr) als vertretbar an, dass unterhalb der Schwellenwerte die Übermittlung des Verfügungsantrags kein Zuschlagsverbot auslöst. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes soll (muss) das Verfügungsgericht bis zu einer endgültigen Entscheidung (von Amts wegen) ein Zuschlagsverbot aussprechen, obwohl eine solche Möglichkeit gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Beweislasterleichterung
Der Hilflosigkeit des Antragstellers bei der substantiierten Darlegung eines Rechtsverstoßes infolge fehlender Kenntnis der Vorgänge innerhalb der Vergabestelle begegnet das Gericht durch konsequente Anwendung der Grundsätze der sekundären Beweislast. Hierdurch werden die Vergabestellen nun gezwungen, behauptete Rechtsverstöße durch Offenlegung der Vergabeakte zu widerlegen.

Resümee
Nachdem der Gesetzgeber bei der Rechtsschutzerweiterung im Unterschwellenbereich weiter Zurückhaltung übt, hat das OLG Düsseldorf mit seiner Entscheidung einen beachtlichen Vorstoß in diese Richtung unternommen. Zwar zieht das Gericht scheinbar besondere Umstände zur Begründung der beschriebenen Bieterrechte heran. Eine Einzelfallentscheidung ist es aber nicht; das Gegenteil ist der Fall. Die Entscheidung konsequent weiter gedacht, bedeutet sie einen generellen Anspruch auf Anwendung der Verdingungsordnungen auch im Unterschwellenbereich. Diesen Anspruch können die Bieter mit einem Verfügungsantrag auf Unterlassen des Zuschlags durchsetzen. Durch gerichtliche Anordnung des Zuschlagsverbots und unter Zuhilfenahme der Grundsätze der sekundären Beweislast sind die Erfolgsaussichten solcher Anträge erheblich gestiegen.

Vorbei dürften damit die Zeiten sein, in denen sich Vergabestellen im Unterschwellenbereich noch den einen oder anderen Verfahrensfehler ohne Folgen leisten durften.