Vorbemerkung
Durch das am 1. Januar 2004 in Kraft getretene GKV-Modernisierungsgesetz wurde die integrierte Versorgung eingeführt (§§ 140a bis 140d SGB V). Mit ihr sollte die stärkere Vernetzung der verschiedenen Fachdisziplinen und Sektoren gefördert, die Qualität der Gesundheitsversorgung verbessert und gleichzeitig eine Senkung der Gesundheitskosten erreicht werden. Zu diesem Zweck erhielten die gesetzlichen Krankenkassen – abweichend vom klassischen System der Kollektivverträge – für den Bereich der integrierten Versorgung eine Kompetenz zum Abschluss von Einzelverträgen. Dies sollte sie in die Lage versetzen, medizinische Leistungsbedürfnisse neu (integriert) festzulegen und sich unter den vorhandenen Leistungserbringern die geeignetsten Vertragspartner auszuwählen. Auch in anderen Bereichen können ergänzend zu dem bestehenden Kollektivvertragssystem Einzelverträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern geschlossen werden. Zu nennen sind hier vor allem Verträge zur hausarztzentrierten Versorgung und zur besonderen ambulanten ärztlichen Versorgung, auch sind Verträge über die Versorgung mit Hilfsmitteln und Rabattverträge zwischen Krankenkassen und einzelnen Leistungserbringern möglich.

In diesem Zusammenhang stellt sich die bislang kontrovers diskutierte Frage, inwieweit die Krankenkassen bei der Vergabe derartiger Einzelverträge das Vergaberecht zu beachten haben und damit grundsätzlich ein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchführen müssen.

Das EuGH-Urteil „Oymanns“
Mit seinem Urteil in der Rechtssache C-300/07 (Oymanns GbR/AOK Rheinland/Hamburg) vom 11. Juni 2009 hat der EuGH weitgehend Klarheit im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Einzelverträge im Gesundheitssektor geschaffen. Er stellte fest, dass gesetzliche Krankenkassen mittels überwiegender Finanzierung durch eine staatliche Stelle beherrscht werden und damit als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts (§ 98 Nr. 2 GWB) zu qualifizieren sind. Darüber hinaus befasste sich der EuGH im Rahmen der Entscheidung mit der bis dato umstrittenen vergaberechtlichen Einordnung eines integrierten Versorgungsvertrags. Im entschiedenen Fall eines Vertrags über die integrierte Versorgung bei diabetischem Fußsyndrom nahm der Gerichtshof einen vollumfänglich dem Vergaberecht unterfallenden Lieferauftrag an.

Zwar kann wegen der vielfältigen Möglichkeiten der Gestaltung integrierter Versorgungsverträge aus dem Urteil nicht abgeleitet werden, dass diese generell ausschreibungspflichtig sind. Allerdings lässt sich den Ausführungen des EuGH entnehmen, dass integrierte Versorgungsverträge aufgrund der ihnen immanenten Risikoverteilung regelmäßig als Lieferoder Dienstleistungsverträge (ggf. in Form sog. Rahmenvereinbarungen) im Sinne der EG-Vergaberichtlinien zu qualifizieren sind. Das Urteil des EuGH hat damit weitreichende Auswirkungen auf den Abschluss integrierter Versorgungsverträge wie auch sonstiger Einzelverträge zwischen gesetzlichen Krankenkassen und Leistungserbringern (ausführlich hierzu Baumeister/Struß, NZS 2010, S. 247).

Konsequenzen des EuGH-Urteils: Grundsätzliche Ausschreibungspflicht integrierter Versorgungsverträge
Im Ergebnis sind Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber also grundsätzlich verpflichtet, integrierte Versorgungsverträge sowie sonstige Einzelverträge mit Leistungserbringern nach dem Vergaberecht wettbewerblich europaweit auszuschreiben. Dies bedeutet im Prinzip eine umfassende Marktöffnung für Einzelverträge der gesetzlichen Krankenkassen. Allerdings sind Dienstleistungen im Gesundheitswesen vergaberechtlich als sogenannte nicht-prioritäre Dienstleistungen einzuordnen. Aus dieser Einordnung folgt, dass Ausschreibungen von Gesundheitsleistungen nicht der förmlichen Strenge des Vergaberechts unterliegen, vielmehr sind bei der Vergabe von Dienstleistungen im Gesundheitswesen nur die Grundbestimmungen des förmlichen nationalen Vergabeverfahrens sowie im Übrigen nach einer weiteren Entscheidung des EuGH die Grundregeln des EG-Vertrags zu beachten (insbesondere Transparenz und Diskriminierungsfreiheit).

Vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten im Vergaberecht
Das Urteil des EuGH könnte dazu führen, dass die gesetzlichen Krankenkassen – sofern sie nicht gesetzlich zum Abschluss entsprechender Verträge verpflichtet sind – von der Vergabe von Einzelverträgen (insbesondere integrierte Versorgungsverträge) Abstand nehmen und im System der Kollektivverträge verbleiben, weil sie sich durch die ungewohnten und risikobehafteten Anforderungen des Vergaberechts überfordert fühlen. Das GKV-Modernisierungsgesetz wäre damit praktisch gescheitert. Für derartige Bedenken gegenüber dem Vergaberecht besteht jedoch keine Veranlassung. Das Vergaberecht gibt einer Auftragsvergabe lediglich einen äußeren Verfahrensrahmen und trägt mit seinen Grundsätzen der Diskriminierungsfreiheit und Transparenz zur wirtschaftlichsten Vergabeentscheidung aufgrund vorgegebener Leistungsqualitäten bei. Zudem bietet es vielfältige Gestaltungsspielräume für rechtskonforme Vergaben. Die nur eingeschränkte Anwendbarkeit des Vergaberechts auf sogenannte nicht-prioritäre Gesundheitsdienstleistungen erweitert diese Spielräume.

Wettbewerbliches „Verhandlungsverfahren“
So kommt in bestimmten Fällen eine Vergabe in Anlehnung an das Verhandlungsverfahren in Betracht, z. B. dann, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann, besonders wenn außergewöhnliche Fachkunde oder Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit erforderlich ist. Dieser Ausnahmefall kann bei komplexen Verflechtungen (fachspezifischer) medizinischer Versorgungsleistungen erfüllt sein, die dem betroffenen Patientenkreis wohnortnah zur Verfügung zu stellen sind. Die teilweise gefürchtete „Formstrenge“ des Vergaberechts wird bei einem entsprechenden Verfahren wesentlich abgemildert. Hierdurch sinkt zudem die Gefahr, dass das Verfahren aufgrund geringfügiger Formfehler vor den Nachprüfungsinstanzen aufgehoben wird.

Wettbewerbsfreie Vergabe
Schließlich sind auch Konstellationen denkbar, in denen eine wettbewerbsfreie Vergabe von Einzelverträgen durch die gesetzlichen Krankenkassen in Betracht kommt. So sieht das Vergaberecht die Möglichkeit einer sogenannten freihändigen Vergabe (ohne förmliches Verfahren) vor, wenn für die Leistung aus besonderen Gründen (z. B. besondere Erfahrungen, Zuverlässigkeit oder Einrichtungen, bestimmte Ausführungsarten) nur ein bestimmter Auftragnehmer in Betracht kommt. Zwar ist diese Ausnahmemöglichkeit von einem wettbewerblichen Verfahren grundsätzlich eng auszulegen und muss daher in jedem Einzelfall sorgfältig geprüft werden.

Diesem Rechtsgedanken folgend können aber die Voraussetzungen für eine wettbewerbsfreie Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen (z. B. integrierte Versorgung) gerade in ländlicheren Regionen erfüllt sein, wenn z. B. das Vorhandensein der für die Versorgung notwendigen Infrastruktur oder ein Zusammenschluss von Leistungserbringern vor Ort dazu führen, dass eine wohnortnahe Versorgung der Patienten faktisch nur durch eine Gemeinschaft von Leistungserbringern gewährleistet werden kann. Beispielsweise sind Kooperationen von kommunalen Krankenhäusern und Ärztenetzen denkbar, die in einer Region unter der Schirmherrschaft der Gebietskörperschaften einen integrierten Versorgungsvertrag mit den gesetzlichen Krankenkassen abschließen. Dies wäre ein entscheidender strategischer Schritt, um weiterhin eine qualitativ hochwertige medizinische Versorgung im ländlichen Raum durch wirtschaftliche Effizienz nachhaltig zu sichern.

Fazit
Die sinnvoll strukturierte Anwendung des Vergaberechts bietet den Krankenkassen und ihren potentiellen Vertragspartnern die Möglichkeit, über integrierte Versorgungsverträge und sonstige Einzelverträge zum Wohle der Patienten gezielt qualitativen Einfluss auf das Versorgungsangebot sowie die Bedingungen seiner Durchführung zu nehmen und trägt zudem dazu bei, diskriminierenden „Wildwuchs“ bei der Vergabe zu vermeiden. Die sinnvolle Nutzung des Instruments der Einzelverträge setzt jedoch voraus, dass das Vergaberecht nicht als Hindernis wahrgenommen wird, sondern dass die vielfältigen gestalterischen Chancen genutzt werden, die diese Rechtsmaterie den Beteiligten bietet. Durch die Ausschreibung von Einzelverträgen können Krankenkassen das von ihnen gewünschte Leistungsangebot bei einem weiten Kreis von Leistungserbringern abfragen und so einen Wettbewerb schaffen, der ihnen erst die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ermöglicht.

Leistungserbringer, die – unter Umständen im Rahmen eines Konsortiums – am Markt als Bieter auftreten, versetzen sich in die Lage, ihre Interessen und Vorstellungen bei der Erbringung der Versorgungsleistungen einfließen zu lassen und hierdurch ihre Position zu stärken. Schließlich bietet das Vergaberecht auch Möglichkeiten, Einzelverträge freihändig ohne Wettbewerb zu vergeben, soweit im Einzelfall wettbewerbliche Verfahren nicht zielführend sind.

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